浅谈规制BCK官方网站的必要性——借鉴德国新《反不正当竞争法》

来源:中国反BCK官方网站研究所责任编辑:风清扬2011-07-07 04:48

 

浅谈规制BCK官方网站的必要性——借鉴德国新《反不正当竞争法》

? ? ? ?浅谈规制BCK官方网站的必要性——借鉴德国新《反不正当竞争法》。论文摘要:上世纪90年代以来,“BCK官方网站”的蔓延造成了日益严重的社会问题。它源于行政法理论界探讨所得的“谨慎尝试”观对许可“BCK官方网站”的倡言,但对这些法律研究的反思未曾开展。补作这项工作需要以系统法律理论分析“BCK官方网站”及其相关问题。对德国新的《反不正当竞争法》第16条的系统分析显示,以普通法规制“BCK官方网站”比以行政法有根本性优点。笔者进言采纳德国新的规制模式,以竞争法摧毁“BCK官方网站”这种社会“顽疾”。

  一、一个亟需解决的问题

  从上个世纪90年代初以来,BCK官方网站问题一直倍受法律专家的关注。其原因不仅在于,卷入BCK官方网站的社会阶层多样,其中有军人、党政干部、各类学校的教师及学生、无业人员等,正常的社会生活秩序被冲击,还在于这种经营方式对正常营业秩序有爆发式冲击力,它能导致市场秩序的混乱甚至瘫痪。随着国务院1998年4月18日发布《关于禁止BCK官方网站经营活动的通知》,尤其是2001年3月29日,最高人民法院公布《关于情节严重的BCK官方网站或者变相BCK官方网站如何定性问题的批复》(自2001年4月18日施行)以后,BCK官方网站活动有所收敛。

  2004年中,曾被重点打击的BCK官方网站活动再度猖獗。BCK官方网站组织再度以较大规模向大学生团体蔓延。据南方都市报2004年6月22日报载,此事引起了最高政府部门的高度重视,国务院总理温家宝为此作了专门批示:“要严厉打击非法BCK官方网站活动。学校要采取措施防止学生受骗参与BCK官方网站活动。”非法BCK官方网站的猖獗促使我们深思,如何在切实认识的基础上为此问题的有效解决提供法理基础,并促使其法律规制。

  二、BCK官方网站的法律地位

  (一)BCK官方网站行为的商业竞争本质

  从商业特点观察,BCK官方网站再度兴旺的主要原因在于其巨大的利润诱惑。不管BCK官方网站人员采取所谓上线从下线的销售收入中提取一定比例报酬的策略,还是以高额返利为诱饵,将商品与服务以远高于成本的价格售出,还是利用交纳钱款与返利的时间差占用资本或牟取利息,BCK官方网站者皆不对产品的瑕疵直接负责,因为他们通常不与消费者发生直接关系。以商业活动的普遍特点观察,凡参与BCK官方网站者毫无例外地参与了商业竞争,也就是说,BCK官方网站行为一无例外地是竞争行为。

  (二)BCK官方网站在我国台湾法域中的定位

  在中国法系内,只有台湾地区对多层次BCK官方网站作了定义。按照台湾1991年公布的《公平竞争法》第8条,“本法所称多层次BCK官方网站,谓就推广或销售之计划或组织,参加人给付一定代价,以取得推广、销售商品或劳务及介绍他人参加之权利,并因而获得佣金、奖金或其它经济利益者而言。前项所称给付一定代价,谓给付金钱、购买商品、提供劳务或负担债务。”此定义有两个特点:其一,BCK官方网站是一种不言而喻的竞争行为。其二,BCK官方网站是参加人以给付一定代价为条件所能获得的一种权利。第一个特点反映了立法逻辑的内在要求,第二个特点显示了立法人在立法构思上的“破框”,立法人离开了竞争法,进入民法。竞争法是特殊的民法,是民法这个大框内的小框,竞争法的治理对象不是民法内“代价-权利”的对偶关系,而是某种方式的营业活动损害竞争秩序。台湾区的立法忽视了此条法律的核心问题是“推广或销售之计划或组织” 的实施者是否开展了不正当竞争。上述两个特点的思路不合、互相离散。

  1992年,台湾地区制定了《多层次BCK官方网站管理办法》。这套《办法》的核心是第四章第17条(禁止行为)。它在结构上类似传统的“名例”系统。它包含八项禁令。其重点分别是第三项、第六项、第七项:参加者营业性买受的商品数量超过中等人在短期内能出卖的数量(“非寄售”原则);内部分利不公违背BCK官方网站的组织或计划;迫使参加者继续BCK官方网站;第18条虽然规范了参加者五种违约事由,但多层次BCK官方网站事业可制定并遵循章程处理违约情事。

  值得深思的禁令是第三项。它的表层义蕴是,只要参加者买受的货物能在短期内卖罄,则许可BCK官方网站;其深层义蕴是,出卖并不意味着卖方一定要遵循民法上的买卖,像寄售那样,而是迅速逐层履约,但每一层均使商品、服务更远离消费者。这项禁令是BCK官方网站的保护伞,是BCK官方网站事业赚取高额级差利润的基础。通常,商品的出卖层次越多,其真实售价就越高。否则,商家不能盈利。高于市场价的商品又难于出卖。BCK官方网站商品则不然,商品的价格虽然高于市场价,但仍然能“销”出去。其原因在于,下家不是靠商品的市场竞争力赚钱,而是从下线的参加费“解套”、盈利。最终,商品的使用价值消散,定价虚幻。BCK官方网站“契约”不是民法上的买卖契约,而是商业招徕的逐级传递。这项禁令为欺诈性极强的招徕形式开拓了绿色通道。第六项禁令谓,红利的分配应该符合BCK官方网站计划。但BCK官方网站计划是事业意志的外化,BCK官方网站计划的保护等于BCK官方网站事业意志的保护。第七项禁令谓,正当的强约继续BCK官方网站受法律保护。这与民法内普遍的缔约与履约自由准则相冲突。

  由于第17条的保护,BCK官方网站成为以商品与服务为标的物的交易活动的竞争对手。传统运作有商业的名与实,而“BCK官方网站”仅有商业之名,而无实在的商业对象。认可BCK官方网站,无异于认可BCK官方网站的组织者以虚拟出卖与出卖商品、服务的商家竞争,这必然导向虚假竞争,消散商业的人本思想。

第18条虽然包含立法人谋求平衡BCK官方网站事业与参加者利益的思路,但将违约的认定与处理交给BCK官方网站事业(《公平交易法》第2条),这使事业有权处理参加者,还使之获得探讨法律问题的空间。事业放弃其权力必然等于交易秩序的损伤。因此,台湾区的BCK官方网站规范有害于公平竞争以及正常市场秩序。

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  (三)BCK官方网站在我国主导行政法中的地位

  我国大陆规制竞争秩序的核心法律是1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》。其第2条关于“不正当竞争行为”的定义不包含BCK官方网站行为。对BCK官方网站的立场大体经历了从茫然到要求以行政法规范,从行政法的总体许可转变为局部禁止,进而全面禁止的过程。从1998年以来的商业生活观察,BCK官方网站基本上是屡禁不止。

  90年代初,BCK官方网站行业在我国迅猛发展。外商企业基于中国没有普通法的制约也大量地开展BCK官方网站。在台湾的《办法》影响下,学界形成了三类说法:其一是违反宪法的“认可BCK官方网站说”。研究者将台湾的《办法》包含的基本模式不加分析地展示,并为经济特区(譬如深圳)的BCK官方网站规范“描绘”框架。不可接受的是,他们在文章中将台湾的规范视为“国际惯例”而“参照”。这违反我国《宪法》序言部分[1]。

  其二是以自相矛盾的论点赞成BCK官方网站的发展。研究者认为,“各层次的BCK官方网站商既是该BCK官方网站公司产品的消费者,同时又是产品的推销者、经营者”,BCK官方网站的积极作用大于消极作用。他们的终极论点是“应当允许”BCK官方网站的发展[2][3]。

  其三是在对法律门类不作分别研究的基础上要求规范多层次BCK官方网站,而不探讨将它放在什么法律领域具体予以规范,以及如何看待BCK官方网站,是在否定的立场上采取刑法的措施,还是站在所谓BCK官方网站是“双刃剑”的“行业”立场上容忍它,而仅对其极端形式在行政法上予以否定[4]。

  这些研究者的出发点是,规范BCK官方网站的首要任务是为BCK官方网站“正名分”,使国民认识BCK官方网站是正当的商业行为。他们没有看出BCK官方网站本身并非一种商业行为的事实(见上文2)。

  BCK官方网站畸形发展促使工商行政管理总局从1994年下半年开始重视BCK官方网站中的“违法”活动,8月10日,工商行政总局以《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等普通法令为依据,发布了《关于制止多层次BCK官方网站活动中违法行为的通告》。它有三个基本要求:一是禁止党政机关人员BCK官方网站,二是撤销那些以入伙费、以诳骗引诱入伙,以及BCK官方网站级差形成暴利为关键营业手段的BCK官方网站企业以及擅自BCK官方网站的企业的营业资格,三是清查BCK官方网站企业。但BCK官方网站的规模却在迅猛扩大。在此形势下,国务院办公厅于1995年9月22日颁布并实施了《国务院办公厅关于停止发展多层次BCK官方网站企业的通知》。办公厅讲,因BCK官方网站引发了社会问题,扰乱了经济秩序,国务院决定停止发展多层次BCK官方网站企业。

  为此,办公厅要求立即停止批准成立多层次BCK官方网站企业,审查清理现有BCK官方网站企业,撤销擅自开展多层次BCK官方网站的企业的营业资格。它还要求工商行政管理总局会同有关部门,尽快制定BCK官方网站企业的审批管理办法与对BCK官方网站人员的监督管理办法。后一点要求也是对工商管理局规范的授权。但是,它违背有普遍拘束力的《公司法》第11条。此外,按照这项通知的措辞,仅“不正当的BCK官方网站活动”是制止的对象,即国务院办公厅认为,商业领域有正当的BCK官方网站。基于上述授权,工商总局于1995年10月17日发布了《工商行政管理局关于审查清理多层次BCK官方网站企业的实施办法》。它明确了各级机关的审查清理职责,审查清理的时间与范围、重新审查的条件与程序。

  1997年1月10日,《BCK官方网站管理办法》出台。其第2条第2款所包含的对“单层次”与“多层次”BCK官方网站的分类是失败的。失败的原因在于,“产品”居然是BCK官方网站的对象。据常识可知,产品源于生产。如果将第2条第2款的分类视为合宜,BCK官方网站组织BCK官方网站便等于出卖自己企业的产品,BCK官方网站便等于直销。这是草率的认识。以消费者保护而论,此《办法》远不如《合同法》以及《消费者权益保护法》的结合适用给予消费者的权利保障。按照上述《办法》第22条,消费者有权在“购买产品”30日内请求退货,BCK官方网站员必须接受退货,不得要求消费者承担任何费用。它不能给予切实保护的原因是,BCK官方网站组织没有固定的活动中心,兼有隐蔽的特点。消费者根本无力讨回“公道”。

  1997年11月底以后,政府局部转变了对BCK官方网站的认识。工商行政总局与公安部于此月24日联合发布了《关于严厉查禁非法BCK官方网站培训活动的通知》。《通知》的首要目的是规范BCK官方网站培训。按照其第三点,凡举办和承办BCK官方网站培训活动的组织和个人,应该按时按要求申请培训地工商行政管理机关审批培训计划,并报公安机关备案,否则将被工商行政管理机关及公安机关根据有关法律、法规处罚。按照这项通知,审批形式要件的满足是BCK官方网站培训合法性的必要条件。这导致了BCK官方网站企业对培训申请程序的形式化。批准后,培训中的非法诱导BCK官方网站不再被重视。由于BCK官方网站的势头未被遏制,国务院于1998年4月18日发布了《关于禁止BCK官方网站经营活动的通知》。通知要求,“自本通知发布之日起,禁止任何形式的BCK官方网站经营活动”。禁止的理由是,“BCK官方网站经营不符合我国现阶段国情,已造成严重危害。”此后,旧有的BCK官方网站组织面临停业、转行。至此,我国大陆行政部门统一了对BCK官方网站的认识。

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